หลักทั่วไป : สัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทจำกัด

หลักทั่วไป : สัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทจำกัด

1. ต้องเป็นสัญญาหรือข้อตกลงของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป

 

• การจัดตั้งห้างหุ้นส่วน หรือบริษัทจำกัดนั้นต้องมีการกระทำเป็นสัญญา หรือมีข้อตกลงกัน อย่างถูกต้องตามกฎหมายว่าด้วยนิติกรรมสัญญาเสมอ หมายความว่า ลักษณะต้องมีคำเสนอ คำสนองถูกต้องตรงกันตามหลักนิติกรรมสัญญาเป็นพื้นฐาน เจตนาตกลงกันเป็นสัญญานั้นไม่ได้บกพร่องในเรื่องความสามารถของคู่สัญญา เช่น ผู้เยาว์ หรือผู้ไร้ความสามารถ หรือต้องไม่ฝ่าฝืนหลักกฎหมายเรื่องเจตนาของบุคคล เช่น ตกลงทำสัญญาเพราะถูกกลฉ้อฉล หรือนิติกรรมอำพราง หรือเจตนาซ่อนเร้น ใด ๆ เป็นต้น 

 

• เนื่องจากห้างหุ้นส่วนและบริษัทเป็นสัญญาหนึ่ง  ดังนั้นจะต้องมีสองฝ่าย หรือ “คู่สัญญา” ซึ่งประกอบด้วยบุคคลอย่างน้อยตั้งแต่สองคนขึ้นไป มาตกลงทำสัญญาเข้าหุ้นส่วนหรือบริษัทกัน  การกระทำต้องเป็นลักษณะสัญญาเท่านั้น  กรณีนิติกรรมอาจไม่ใช่สัญญาเสมอไป เช่น นิติกรรมฝ่ายเดียว (พินัยกรรม)  แต่สัญญาต้องเป็นนิติกรรมเสมอไป

 

• จำนวนขั้นสูงของคู่สัญญา กฎหมายไม่ได้กำหนดข้อจำกัดไว้ในเรื่องนี้ ดังนั้นผู้ที่จะมาเข้าทุนเป็นหุ้นส่วนบริษัทจึงตั้งแต่สองคนขึ้นไปถึงจำนวนเท่าใดก็ได้ไม่มีข้อจำกัดจำนวนมากสุดของเป็นหุ้นส่วน  แต่ในทางปฏิบัตินั้นจำนวนผู้เข้าทุนจะมากน้อยเพียงใด ขึ้นอยู่กับความเหมาะสมกับขนาด ประเภท และสภาพของกิจการ  

 

ข้อสังเกต    จำนวนคู่สัญญาตั้งแต่สองคนนี้ใช้ได้เฉพาะกับสัญญาจัดตั้งองค์กรธุรกิจประเภทห้างหุ้นส่วนสามัญ หรือห้างหุ้นส่วนจำกัดเท่านั้น สำหรับการจัดตั้งบริษัทจำกัด กฎหมายกำหนดให้มีคู่สัญญาในฐานะ “ผู้เริ่มก่อการ” ตั้งแต่ 3 คนขึ้นไป ตามมาตรา 1097  อย่างไรก็ตามเมื่อพิจารณาก็จะเห็นว่า เกณฑ์ที่กำหนดก็อยู่ในความหมายของ มาตรา 1012 เพราะ ผู้เริ่มก่อการ 3 คนก็ถือว่าเป็นกลุ่มคนตั้งแต่ 2 คนขึ้นไปที่มาตกลงร่วมกันจัดตั้งบริษัท จำกัด เช่นกัน

 

• หากเป็นบริษัทจำกัด (มหาชน) กฎหมายกำหนดให้มีคู่สัญญาตั้งแต่ 15 คนขึ้นไป ตามพระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ. 2535 มาตรา 16

 

• เนื่องจากกฎหมายได้ใช้คำว่า “บุคคล” เป็นคำกว้าง ๆ โดยไม่ได้กำหนดคำนิยามไว้แต่ประการใดจึงเกิดกรณีสงสัยในการตีความความหมายว่าจะหมายถึงบุคคลธรรมดา และ/หรือ       นิติบุคคล ด้วย   ในกรณีนี้ก็มีคำพิพากษาฎีกาวางแนวบรรทัดฐานไว้ดังนี้

 

คำพิพากษาฎีกาที่ 3657/2531           สัญญาเข้าหุ้นส่วนได้ทำที่บริษัท ต.มีข้อความว่า บริษัท ต.โจทก์และ  ส. ตกลงเข้าหุ้นกันทำการค้าเกี่ยวกับที่ดินเพื่อหากำไรโดยได้มอบให้โจทก์เป็นผู้ซื้อที่ดินหนึ่งแปลง  และให้จำเลยที่ 1 ซื้อที่ดินพิพาท แม้จำเลยที่ 1 ได้ลงชื่อในสัญญานั้นโดยไม่ได้ประทับตราสำคัญบริษัท ต.แต่ใต้ลายมือชื่อของจำเลยที่ 1 มีข้อความอยู่ภายในวงเล็บว่าบริษัท ต.โดยจำเลยที่1 กำกับไว้ด้วย เมื่อโจทก์ซื้อที่ดินมาแล้วในการจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิบริษัท ต.ได้ให้ใส่ชื่อ จ.กรรมการคนหนึ่งของบริษัทต.เป็นผู้ซื้อและเป็นเจ้าของในโฉนดร่วมกับโจทก์ด้วย ครั้นเมื่อขายที่ดินดังกล่าวแล้วโจทก์และบริษัท ต.ต่างได้รับส่วนแบ่งกำไรไป  มิใช่จำเลยที่ 1 รับส่วนแบ่งกำไรไปเป็นส่วนตัวแสดงว่าบริษัท ต.ยอมรับเอาสัญญาและยอมผูกพันตามสัญญาดังกล่าวแล้ว การที่จำเลยที่  1 ได้ทำสัญญาซื้อที่พิพาทจากจำเลยที่  2  ตามสัญญาแบ่งขายที่ดิน จึงถือว่าจำเลยที่ 1 ซื้อที่พิพาทจากจำเลยที่ 2   ในฐานะตัวแทนของหุ้นส่วนระหว่างโจทก์กับบริษัท ต.แม้ในสัญญาแบ่งขายที่ดินจะระบุชื่อจำเลยที่1 เป็นผู้ซื้อแต่เพียงผู้เดียวก็เป็นการกระทำตามหน้าที่ที่จำเลยที่ 1ได้มอบหมายจากสัญญาเข้าหุ้นส่วน  (โดยสรุป : จากคำพิพากษาฎีกาแสดงให้เห็นว่า บุคคลที่เข้าเป็นหุ้นส่วนตามสัญญาเข้าหุ้นส่วนนั้นอาจเป็นนิติบุคคลได้ เช่น บริษัท ตามนัยฎีกาดังกล่าวนี้)   

• สำหรับในกรณีของบริษัทจำกัด  ได้มีระเบียบของสำนักงานทะเบียนหุ้นส่วนบริษัทกลางว่าด้วยการจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนบริษัท พ.ศ. 2538 ข้อ 53 ห้ามนายทะเบียนรับจดทะเบียนหนังสือบริคณห์สนธิที่มีนิติบุคคลเป็นผู้เริ่มก่อการ (คือ ห้ามเป็น 1 ใน 3 คนเริ่มตั้งบริษัทจำกัด) แต่ไม่ได้ห้ามนิติบุคคลเป็นผู้ถือหุ้นของบริษัทจำกัด

 

• นิติบุคคลที่อยู่ในรูปของ “บริษัทมหาชนจำกัด” พระราชบัญญัติ บริษัทมหาชน จำกัด มาตรา 12 ห้ามเข้าเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญ หรือหุ้นส่วนประเภทไม่จำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัด ความตกลงใดที่ฝ่าฝืนข้อห้ามนั้นถือว่าความตกลงนั้นเป็นโมฆะ”

 

1. 2.      เพื่อกระทำกิจการร่วมกัน  

 

2.1          คำว่า “กิจการ” ที่ปรากฎในมาตรา 1012 นี้มิได้เฉพาะเจาะจงว่า กิจการประเภทใดบ้างที่สามารถจัดตั้งห้างหุ้นส่วนบริษัทจำกัดได้ เมื่อพิจารณาจากต้นร่างตัวบทเดิมใช้คำว่า “Undertaking” ไม่ได้ใช้คำว่า “Business” อย่างในกฎหมายประเทศอังกฤษ ดังนั้น ความหมายของคำว่า กิจการที่ปรากฎในมาตรา 1012 จะมีขอบเขตเพียงใด  พิจารณาได้ดังนี้

• กิจการ หรือ Undertaking น่าจะหมายถึง  กิจการทั่ว ๆ ไป ไม่หมายเฉพาะเจาะจงอยู่เฉพาะ “กิจการค้า” เพราะตามกฎหมายอังกฤษนั้นคำว่า “กิจการค้า” หรือ Business จำกัดอยู่เฉพาะกิจการซึ่งยอมรับกันโดยทั่วไปในหมู่พ่อค้าว่าเป็นการค้าเท่านั้น เช่น การขายสินค้า ขายฝีมือ หรือบริการ [1]  เช่น การมีบ้านให้เช่า แม้ไม่มีลักษณะเป็นการค้า หรือขายสินค้า หรือขายบริการ อันจะถือเป็นลักษณะกิจการค้า  แต่การมีบ้านให้เช่าก็ถือว่าเป็นกิจการที่มุ่งหาประโยชน์จากทรัพย์สินอันเป็นลักษณะของกิจการทั่วไปได้

โดยสรุป คำว่า “กิจการ” ที่ปรากฎในมาตรา 1012 ย่อมหมายถึง กิจการทั่วไป ๆ และน่าจะมีความหมายครอบคลุมถึงคำว่า “กิจการค้า” ด้วย   ดังนั้นกิจการทั่ว ๆ ไปอะไรก็ได้ก็สามารถจัด ตั้งห้างหุ้นส่วนบริษัทได้ เพียงแต่สิ่งที่สำคัญคือ กิจการนั้นจะต้องมุ่งหากำไรด้วย สิ่งที่สำคัญจึงน่าจะอยู่ที่วัตถุประสงค์ของกิจการต้องแสวงหากำไร มากกว่าประเภทกิจการ 

 

2.2          กระทำกิจการร่วมกัน เป็นลักษณะพิเศษของสัญญาหุ้นส่วนบริษัท ซึ่งแตกต่างไปจากสัญญาอื่น ๆ  เช่น สัญญาเช่าทรัพย์ ซึ่งต่างฝ่ายต่างก็มีสิทธิหน้าที่ต่อกันในฐานะเป็นคนละฝ่ายของสัญญา ผู้เช่าก็มีสิทธิได้ใช้สอยทรัพย์สินที่เช่า และมีหน้าที่ชำระค่าเช่า ส่วนผู้ให้เช่าก็มีสิทธิได้รับเงินค่าเช่า และหน้าที่ส่งมอบให้ผู้เช่าใช้สอยทรัพย์สินนั้นอย่างสัญญาต่างตอบแทน แต่สำหรับสัญญาหุ้นส่วนบริษัทนั้นสิ่งที่ตกลงกันเพื่อร่วมกันทำกิจการด้วยกัน บุคคลที่มาสัญญากันนั้นจะยืนอยู่ฝ่ายเดียวกัน มิได้มีลักษณะเป็นสัญญาต่างตอบแทนที่แบ่งแยกเป็นคนละฝ่ายเลย 

ดังนั้น การร่วมกันของผู้เป็นหุ้นส่วนทั้งหลายจะต้องมีเจตนาร่วมกันใน 3 ลักษณะ คือ

• กระทำกิจการอันเดียวกัน   คู่สัญญาที่เข้าร่วมกันต้องร่วมกันกระทำกิจการใด ๆ ร่วมกันเพื่อประโยชน์ผู้เป็นหุ้นส่วนคนอื่น ๆ ทุกคน   เช่น  เมื่อตั้งห้างหุ้นส่วนขึ้นมาเพื่อจะรับซื้อสินค้าอย่างหนึ่ง ทุกคนในหุ้นส่วนก็ต้องมุ่งหมายร่วมกันให้ห้างดำเนินกิจการซื้อสินค้าอย่างนั้นร่วมกัน
• ไม่กระทำการแข่งขันกัน     การเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนนั้นเมื่อยืนอยู่ฝ่ายเดียวกันเพื่อมุ่งหน้าดำเนินธุรกิจให้ประสบผลสำเร็จ ก็ย่อมหมายความว่า หุ้นส่วนคนหนึ่งนั้นไม่อาจไปกระทำกิจการอันมีลักษณะเดียวกันเป็นการแข่งขันกับห้างหุ้นส่วนที่ตนเป็นหุ้นส่วนอยู่ได้ [2]การกระทำเช่นนี้ถือว่าเป็นการผิดสัญญาหุ้นส่วนอย่างร้ายแรง มีตามกฎหมายให้หุ้นส่วนคนอื่น ๆ อาจกำจัดหุ้นส่วนคนนั้นออกจากการเป็นหุ้นส่วนได้[3] หรือมิเช่นนั้นก็อาจจะเลิกสัญญาห้างหุ้นส่วนได้[4]
• ต้องดำเนินกิจการร่วมกัน  การดำเนินกิจการร่วมกันนั้น หมายถึง การร่วมหัวจมท้ายด้วยกันในกิจการที่ทำ ไม่ว่าจะกำไร หรือขาดทุนด้วยกัน  นอกจากนี้ลักษณะของการลงมือร่วมกันทำงาน โดยที่อาจจะเป็นการร่วมกันตัดสินใจในทุก  ๆ เรื่องเกี่ยวกับกิจการที่ทำ เช่น ตกลงร่วมกันกำหนดประเภทของกิจการ หรือตกลงร่วมกันซื้อสินค้าเพื่อจำหน่าย ตกลงร่วมกันจ้างผู้ดูแลบัญชี
• หรืออาจดำเนินกิจการร่วมกันในลักษณะที่มีการมอบหมายให้อีกฝ่ายหนึ่งดำเนินการแทนตนก็ได้ เช่น สัญญาตั้งห้างหุ้นส่วนหนึ่งมีหุ้นส่วนสองคน คือ นายเก่ง กับนายกล้า เป็นหุ้นส่วนกัน นายเก่งติดภารกิจสำคัญของครอบครัวจึงจะไม่อยู่เป็นเวลา 6 เดือน ได้มอบหมายให้นาย กล้า ตัดสินใจทุกเรื่อง หรือแต่เฉพาะเรื่องที่เกี่ยวกับการดำเนินกิจการของห้างหุ้นส่วนก็ได้ และถือว่าเป็นการดำเนินกิจการร่วมกันได้อีกลักษณะหนึ่ง  ดังนั้นหากในช่วง 6 เดือนเกิดมีภาระหนี้สินที่ต้องชำระให้เจ้าหนี้ของห้างหุ้นส่วน  นายเก่งจะอ้างว่าไม่ได้ดำเนินกิจการร่วมกับนายกล้า จึงไม่มีฐานะเป็นหุ้นส่วนที่ต้องร่วมรับผิด ย่อมอ้างเช่นนี้ไม่ได้
• หรืออาจเป็นการดำเนินกิจการร่วมกัน แบบแบ่งหน้าที่การงาน กันทำในแต่ละส่วนก็ย่อมได้  คนหนึ่งรับผิดชอบดูแลกิจการด้านงานบุคคล  ด้านการตลาด การบัญชี  กฎหมาย แต่ทั้งหมดแม้จะแบ่งแยกกันทำงานแต่เพื่อจุดมุ่งหมายให้กิจการดำเนินไปได้เหมือนกัน ดังนั้น ไม่ว่าแต่ละคนที่รับผิดชอบจะไปตกลงก่อนิติสัมพันธ์กับบุคคลภายนอก เช่น ฝ่ายการตลาดไปทำสัญญาขายสินค้าให้กับลูกค้า ก็ถือว่าสัญญาผูกพันห้างหุ้นส่วนนั้น และหุ้นส่วนคนอื่นต้องร่วมกันรับผิดในผลของสัญญานั้น ๆ ด้วยกัน  แม้ตนจะไม่รู้เรื่องเลยก็ตาม

 

คำพิพากษาฎีกาที่ 862/2532  โจทก์ซื้อสินค้าจากบริษัทไปขาย จำเลยเป็นผู้ช่วยผู้จัดการบริษัทได้ช่วยให้โจทก์รับส่วนลดจากการที่โจทก์มาซื้อสินค้า แล้วมีของแถมให้โจทก์นำไปแจกลูกค้าอีกด้วย    การที่โจทก์ได้ซื้อสินค้าแล้วจำเลยช่วยให้โจทก์มีกำไรมากขึ้นแล้ว โจทก์ก็สัญญาว่า จะจ่ายกำไรร้อยละ 5 ให้จำเลย   ต่อมาโจทก์ประกอบกิจการขาดทุน เจ้าหนี้มาฟ้องจำเลยอ้างว่าจำเลยเป็นหุ้นส่วนกับโจทก์ จำเลยเป็นหุ้นส่วนกันหรือไม่

  ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยไม่ใช่หุ้นส่วนกับโจทก์เพราะ จำเลยไม่ได้ประกอบกิจการร่วมกับโจทก์ จำเลยเพียงแต่ให้ส่วนลดและมีสิทธิได้รับผลกำไรจากโจทก์ร้อยละ 5 เท่านั้นเอง จำเลยไม่ได้เข้าร่วมประกอบกิจการกับโจทก์เลย หุ้นส่วนต้องเข้ามาร่วมกันแบ่งงานกันทำ เพราะฉะนั้นจำเลยก็ไม่ต้องรับผิดในหนี้ที่โจทก์ทำขึ้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 2062/2532  จำเลยที่ 1 ทำสัญญาจะขายที่ดินให้จำเลยที่ 2 จำเลยที่ 3 เพื่อนำไปปลูกห้องแถวขาย และในสัญญาซื้อขายที่ดินได้กำหนดไว้ว่า จำเลยที่ 1 คือเจ้าของที่ดินจะได้รับส่วนแบ่งกำไรจากการขายตึกแถวร้อยละ 60 แต่ก็ไม่ได้ปรากฎว่าจำเลยที่ 1 ได้ร่วมปลูกสร้างตึกแถวกับจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 3 ด้วย   ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าจำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นหุ้นส่วนกับจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 3  แต่เป็นเพียงเจ้าของที่ดินเท่านั้นเองและทำสัญญาจะขายที่ดินให้กับจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 3 ดังนั้นจำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์

คำพิพากษาฎีกาที่ 3199/2543  การที่โจทก์และผู้รับประกันภัยรายอื่นรวม 12 รายตกลงเข้ารับประกันภัยการขนส่งร่วมกัน โดยระบุชื่อและกำหนดสัดส่วนความรับผิดชอบของแต่ละคนไว้แน่นอน โดยมุ่งหวังแบ่งปันกำไรอันพึงได้ตามสัดส่วนดังกล่าว ย่อมเข้าลักษณะเป็นสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนสามัญ โจทก์ซึ่งเป็นหุ้นส่วนคนหนึ่งย่อมมีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายทั้งหมดเพื่อประโยชน์แก่ผู้รับประกันภัยรายอื่นซึ่งเป็นหุ้นส่วนทุกคนด้วย

คำพิพากษาฎีกาที่ 1375/2513  จำเลยรับเงินจากโจทก์ไปหาปอมาขายให้โจทก์ โดยโจทก์สัญญาว่า เมื่อหักทุนออกแล้วโจทก์ได้กำไร โจทก์จะแบ่งให้จำเลย  ข้อตกลงนั้นไม่เป็นสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยรับเงินจากโจทก์มาเพื่อจะไปหาปอมาขายให้โจทก์  โดยโจทก์จำเลยสัญญากันเมื่อหักทุนที่ไปซื้อมาแล้วออกได้กำไรเท่าไหร่ โจทก์จะแบ่งให้จำเลย   เหตุที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าไม่เป็นห้างหุ้นส่วน เพราะจำเลยไม่ได้ทำกิจการขายปอร่วมกัน จำเลยเพียงแต่ไปหาปอมาขายให้โจทก์ แล้วโจทก์รับปอนั้นไปแล้วนำไปขายต่อ

ข้อสังเกต   แต่การกระทำกิจการร่วมกันบางลักษณะก็ไม่ถือว่าเป็นหุ้นส่วนกันเสมอไป เพราะคู่กรณีอาจไม่มีเจตนาจะตกลงเป็นหุ้นส่วนกันตั้งแต่แรกก็ได้ อาทิ การทำมาหากินฉันพี่น้อง หรือสามีภรรยา หรือนายจ้างลูกจ้าง

คำพิพากษาฎีกาที่ 823/2492  โจทก์ฟ้องขอแบ่งทรัพย์ โดยอ้างว่าเป็นหุ้นส่วนกัน แต่ทางพิจารณาได้ความว่า กรณีเป็นเรื่องทำมาหาได้ร่วมกันฉันพี่น้อง ศาลพิพากษายกฟ้องโดยไม่วินิจฉัยเรื่องแบ่งทรัพย์ได้

ข้อสังเกต ตามคำพิพากษาฎีกานี้ วินิจฉัยว่า เป็นการทำมาหากินร่วมกันฉันพี่น้องตั้งแต่แรก แม้จะมีลักษณะดำเนินกิจการร่วมกันมาตลอด แต่ไม่ได้ตกลงจะเป็นหุ้นส่วนกันตั้งแต่แรกจึงไม่อาจแบ่งทรัพย์ให้ตามหลักกฎหมายหุ้นส่วนบริษัท แต่กรณีนี้น่าจะแบ่งให้ตามกฎหมายทรัพย์เรื่องกรรมสิทธิร่วมได้

คำพิพากษาฎีกาที่ 917-918/2476  การที่บุคคลหนึ่งเข้าไปจัดการงานของผู้อื่นในฐานะผู้จัดการ หรือลูกจ้าง มิได้เข้าไปจัดการในฐานะเป็นหุ้นส่วน แม้จะได้รับส่วนแบ่งผลกำไร ก็หาทำให้บุคคลนั้นเป็นหุ้นส่วนไม่

คำพิพากษาฎีกาที่ 5252/2533  โจทก์จำเลยต่างมีคู่สมรสอยู่ก่อนแล้ว ต่อมาได้มาอยู่กินฉันสามีภริยาและช่วยกันประกอบอาชีพขับรถรับส่งผู้โดยสาร ทรัพย์สินที่ทำมาหาได้ระหว่างนั้นเป็นของโจทก์และจำเลยร่วมกันคนละเท่า ๆ กัน โจทก์ย่อมมีสิทธิฟ้องขอแบ่งส่วนของโจทก์จากจำเลยได้ แม้ทรัพย์สินดังกล่าวจะเกิดขึ้นในขณะที่โจทก์จำเลยอยู่ร่วมกันโดยยังมิได้ขาดจากการสมรสอยู่กับคู่สมรสเดิม ก็หาเป็นเหตุขัดข้องในการขอแบ่งไม่ แต่ความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์จำเลยหาใช่เป็นหุ้นส่วนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1012

ข้อสังเกต   การร่วมกันนอกจากกระทำกิจการร่วมกันแล้ว ยังน่าจะหมายถึงการร่วมกันในทรัพย์สินของห้างหุ้นส่วนในลักษณะที่ผู้เป็นหุ้นส่วนทุกคนมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันในทรัพย์สินของห้างหุ้นส่วนด้วย[5]

็ไ

 

1. ด้วยประสงค์จะแบ่งกำไรอันจะได้แต่กิจการที่ทำนั้น

 

3.1“ประสงค์จะแบ่งกำไร” เป็นลักษณะเฉพาะพื้นฐานร่วมกันอีกประการหนึ่งของสัญญาห้างหุ้นส่วนบริษัท เมื่อพิจารณาจะเห็นได้ว่า สัญญาใด ๆ ก็ตามที่คู่สัญญาตกลงกันแต่ไม่ได้พูดถึงการแบ่งกำไร หรือการประกอบการค้าเพื่อหากำไรกัน สัญญานั้น ๆ ไม่ใช่สัญญาห้างหุ้นส่วนบริษัทแน่นอน   ในทางตรงข้ามหากสัญญาใด ๆ ที่มีความประสงค์ที่ตกลงมาร่วมกันเพื่อหาและแบ่งกำไรจากการประกอบกิจการตามที่ตกลงกันนั้น ย่อมเป็นสัญญาเกี่ยวกับการเป็นหุ้นส่วนกัน

ข้อสังเกต  เราจะเห็นว่ามีองค์กรประเภทหนึ่งที่มีลักษณะใกล้เคียงกับสัญญาห้างหุ้นส่วนบริษัทมาก คือ บรรดาองค์กรเพื่อการกุศล หรือสาธารณประโยชน์ทั้งหลาย เช่น มูลนิธิ สมาคม ชมรม  องค์กรเหล่านี้มีการตกลงเข้ากันของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป เพื่อดำเนินการร่วมกัน แต่กลับไม่มีวัตถุประสงค์มุ่งแสวงหาและแบ่งกำไรอันได้แต่กิจการที่ทำนั้นเลย ดังนั้นมูลนิธิ สมาคม หรือชมรมต่าง ๆ จึงไม่เป็นสัญญาห้างหุ้นส่วนบริษัทแต่อย่างใด ในกรณีที่จำต้องวินิจฉัยบรรดาสิทธิหน้าที่และความรับผิดใด ๆ ในมูลนิธิ สมาคม หรือชมรมต่าง ๆ เหล่านี้ย่อมไม่อาจนำเอากฎหมายหุ้นส่วนบริษัทมาปรับใช้ได้เลย  กรณีจึงต้องไปพิจารณากฎหมายที่เกี่ยวข้องกับมูลนิธิ สมาคม หรือชมรมต่าง ๆ เป็นการเฉพาะ

คำพิพากษาฎีกาที่ 3368/2520   ตามสัญญามีข้อตกลงว่า ศ. ยอมให้โจทก์จำเลยในฐานะผู้รับสัญญาร่วมกันมีสิทธิเหนือพื้นดิน มีสิทธิที่จะพัฒนาที่ดินของ ศ. จำนวน 50 ไร่ และมีสิทธิจำหน่ายที่ดินได้ เพื่อเป็นการตอบแทนโจทก์จำเลยจึงมีหน้าที่ต้องชำระเงินให้ ศ. เป็นเงิน 30,000,000 บาท จำเลยได้ออกเงินร่วมลงทุนตามที่โจทก์ฟ้อง ทั้งตามสัญญาดังกล่าวก็ระบุชัดว่า ถ้าการดำเนินงานในที่ดินมีผลกำไรหลังหักภาษีแล้ว โจทก์จำเลยซึ่งเป็นผู้รับสัญญาตกลงแบ่งกำไรให้ ศ. ผู้รับสัญญาจำนวนร้อยละ 10 ของกำไร

                ดังนี้ถือได้ว่า โจทก์จำเลยได้ตกลงเข้ากันเพื่อกระทำกิจการค้าที่ดินร่วมกันด้วยประสงค์จะแบ่งกำไร อันจะพึงได้จากกิจการที่ทำนั้น จึงเป็นการตกลงเข้าเป็นหุ้นส่วนกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1012 จำเลยจึงต้องร่วมรับผิดในค่าใช้จ่ายอันเกิดจากสัญญาดังกล่าวต่อโจทก์

                ข้อสังเกต  ประเด็นเรื่อง “กำไร” คือ ผลที่ได้เกินจากต้นทุน  ดังนั้นจึงต้องพิจารณาส่วนของรายได้จากกิจการหักกับบรรดารายจ่ายให้สิ้นก่อน ส่วนที่เหลือจึงถือเป็นกำไรที่สามารถนำมาแบ่งกันระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วน 

 

คำพิพากษาฎีกาที่ 1767/2529 โจทก์จำเลยตกลงกันว่า ให้โจทก์นำที่ดินของจำเลยไปขาย เมื่อหักค่าที่ดินและค่าใช้จ่ายที่โจทก์ออกไปแล้ว ให้แบ่งส่วนที่เหลือแก่โจทก์ 2 ส่วน แก่จำเลย 1 ส่วน ดังนี้เป็นสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน

คำพิพากษาฎีกาที่ 7498/2540           ข้อตกลงโครงการซื้อที่ดินระหว่างผู้เริ่มโครงการ และผู้ลงทุนระบุว่า เป็นโครงการจัดหาซื้อที่ดินเพื่อขายเอากำไร โดยมีผู้เริ่มดำเนินการคือ โจทก์ จำเลยและจำเลยร่วม  โจทก์และจำเลยร่วมลงทุนเป็นเงิน ส่วนจำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดซื้อที่ดินและดำเนินการออกโฉนดที่ดินที่ซื้อได้ เมื่อขายที่ดินดังกล่าวได้แล้วให้จ่ายเงินคืนแก่ผู้ออกเงินพร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 12 ต่อปีนับแต่วันชำระเงินซื้อที่ดินจนถึงวันขายที่ดินได้และจ่ายเป็นค่าใช้จ่ายในการดำเนินการต่าง ๆ หากมีเงินเหลือซึ่งเป็นกำไรก็จะจัดแบ่งกำไรในระหว่างผู้ร่วมดำเนินการทุกคน ดังนี้ข้อตกลงระหว่างโจทก์ จำเลยที่ 1 และจำเลยที่ 2 จึงเป็นสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน หาใช่เป็นสัญญาร่วมลงทุนไม่

เพื่อประสงค์แบ่งกำไร มิใช่แบ่งทรัพย์สิน

การแบ่งทรัพย์สินเป็นข้อพิจารณาที่เห็นได้ชัดว่าแตกต่างจากการแบ่งกำไรโดยชัดเจน การแบ่งทรัพย์สินมิได้พิจารณาแบ่งจากส่วนใด ๆที่เกินจากต้นทุนเลย แต่มุ่งที่การแบ่งตัวทรัพย์สินที่ต่างฝ่ายต่างมี หรืออ้างสิทธิในทรัพย์สินนั้น ๆ เป็นสำคัญ   

ดังนั้นหากการร่วมกันของบุคคลหลาย ๆ คน แม้จะทำกิจการใดร่วมกัน แต่มีวัตถุประสงค์แบ่งทรัพย์สินมิใช่แบ่งรายได้ ย่อมไม่ได้ร่วมกันจัดตั้งห้างหุ้นส่วนบริษัทแต่ประการใด เช่น

• การเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวมหาเป็นหุ้นส่วนกันไม่ (คำพิพากษาฎีกาที่ 969/2484,  314/2510)
• การที่ชายหญิงอยู่กินฉันสามีภรรยา ดังนั้นทรัพย์สินที่ทั้งสองต่างร่วมกันทำมาหาได้ระหว่างเป็นสามีภรรยาจึงเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ร่วมกัน ย่อมเรียกร้องให้แบ่งทรัพย์สินระหว่างกันได้ แต่ความสัมพันธ์ของทั้งคู่หาเป็นหุ้นส่วนกันไม่  (คำพิพากษาฎีกาที่ 1739/2500, 444/2507)

เพื่อประสงค์แบ่งกำไร มิใช่แบ่งรายได้

กิจการบางอย่างหากมีการตกลงแบ่งรายได้กันระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วนด้วยกัน โดยมิได้ตกลงแบ่งกำไรกัน อาจจะไม่เป็นสัญญาหุ้นส่วนก็ได้  เพราะการแบ่งสิ่งที่ได้มาจากการประกอบกิจการร่วมกันนั้นมุ่งที่รายได้ทั้งหมดที่หามาได้ มิใช่มุ่งเฉพาะกำไรเท่านั้น เช่น

 

คำพิพากษาฎีกาที่ 428/2522 โจทก์จำเลยตกลงกันว่าจำเลยจะไปจดทะเบียนให้โจทก์ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินร่วมกับจำเลย โดยให้ฝายใดฝ่ายหนึ่งมีสิทธินำที่ดินไปขายได้ แต่ต้องนำค่าที่ดินมาแบ่งกันคนละครึ่ง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า สัญญานี้เป็นการแบ่งรายได้ไม่ใช่แบ่งกำไร จึงไม่ใช่หุ้นส่วนกัน

                ในการตกลงกันของบุคคลเพื่อทรัพย์สินใด ๆ ที่ได้รับมาจากการกระทำกิจการอย่างหนึ่ง ๆ ร่วมกันนั้น บางครั้งอาจอาศัยสิทธิตามสัญญาอื่น ๆ อันมิใช่สัญญาห้างหุ้นส่วนบริษัทได้ จึงต้องพิจารณาให้ชัดเจน   เช่น

• นายเอกออกแบบและปั้นตุ๊กตาหมูจากกระดาษขึ้นมาจำนวนหนึ่ง แล้วนำความไปตกลงกับ นาย โท เจ้าของศูนย์จำหน่ายสินค้า โดยตกลงกันว่า นายเอกจะเป็นผู้ผลิตสินค้าแล้วนำสินค้าไปขายในพื้นที่ของนาย โท ที่ได้ตกแต่งไว้เฉพาะ ทั้งนี้ต่างคนต่างออกค่าใช้จ่าย โดยให้ลิขสิทธิ์ในงานตุ๊กตาหมูตกเป็นของนาย เอก และเมื่อขายตุ๊กตาได้เป็นจำนวนเงินเท่าใดจะต้องแบ่งให้แก่กันคนละครึ่งหนึ่งโดยไม่มีการหักรายจ่ายต่อกัน  

ข้อวินิจฉัย ข้อตกลงดังกล่าวเมื่อพิจารณาย่อมไม่ใช่สัญญาห้างหุ้นส่วน เพราะขาดองค์ประกอบในเรื่องการประสงค์แบ่งกำไร หากแต่เป็นสัญญาเช่าพื้นที่ของ นาย โท แต่ตกลงชำระค่าเช่าด้วยรายได้จากการขายสินค้าตุ๊กตาหมู  (กรณีเช่นนี้ค่าเช่าจะไม่ใช่อัตราคงที่แบบรายวัน รายเดือน ตามที่เราพบทั่วไป แต่ค่าเช่าจะมากหรือน้อย ไม่คงที่ขึ้นอยู่กับยอดขายสินค้า)

• หากข้อเท็จจริงเปลี่ยนไปเป็นว่า ทั้ง นาย เอก และ โท ตกลงกันเป็นอย่างอื่นว่า  นาย โท จะเป็นผู้ผลิตตุ๊กตาหมูให้ตามแบบที่นาย เอก ออกแบบ โดยให้ลิขสิทธิ์งานตุ๊กตาหมูตกเป็นของ นาย โท ผู้ผลิต  โดยรายได้จากการขายตุ๊กตาให้นำมาแบ่งกันระหว่างทั้งสองคน โดยไม่มีการหักรายจ่ายใด ๆ

ข้อวินิจฉัย ดังนี้ข้อตกลงอาจเป็นเพียงสัญญาซื้อขายลิขสิทธิ์ในงานออกแบบได้ เพียงแต่ให้จ่ายค่าลิขสิทธิ์จากรายได้การขายสินค้า แต่อย่างไรก็ตามสัญญาของทั้งสองคนหาใช่สัญญาเข้าหุ้นส่วนกันไม่

• หรือ ถ้านายเอกจะผลิตตุ๊กตาหมูออกจำหน่าย แต่ไม่มีทุนเพียงพอจึงเอาแบบตุ๊กตาดังกล่าวมาว่าจ้างให้นาย โทเป็นคนผลิตให้ โดยตกลงกันว่า หากนาย เอก นำตุ๊กตาไปขายได้เท่าไหร่จะแบ่งรายได้ให้นาย โท ร้อยละ 35

ข้อวินิจฉัย ดังนี้ก็มิใช่สัญญาหุ้นส่วนกัน แต่เป็นสัญญาจ้างผลิตสินค้าให้ตามแบบที่กำหนด โดยจ่ายค่าตอบแทนจากส่วนของรายได้ที่ขายสินค้า 

ข้อพิจารณา  จากตัวอย่างที่ยกข้างต้นชี้ให้เห็นว่า ความสัมพันธ์ของนาย เอก และนาย โท นั้นมิได้เป็นหุ้นส่วนกัน ดังนั้นหากจะพิจารณาสิทธิ หน้าที่ และความรับผิดต่อกันและต่อบุคคลภายนอกก็จะต้องพิจารณากฎหมายตามลักษณะความสัมพันธ์กันนั้น เช่น กฎหมายว่าด้วยสัญญาเช่า   สัญญาจ้างทำของ สัญญาซื้อขาย มิใช่นำเอากฎหมายว่าด้วยหุ้นส่วนบริษัทไปพิจารณา 

• แต่ถ้าข้อเท็จจริงเปลี่ยนไปดังนี้ นาย เอก ต้องการผลิตสินค้าตุ๊กตาหมู แต่ไม่มีทุนจึงนำเอาแบบตุ๊กตาไปปรึกษากับนาย โท ทั้งคู่ตกลงกันว่า นาย เอก จะเป็นผู้ออกแบบตุ๊กตาหลาย ๆ แบบ แล้วให้นาย โท เป็นผู้ผลิตแล้วนำออกจำหน่าย ขายได้เท่าไหร่ให้หักค่าใช้จ่ายอันเป็นต้นทุน เช่น ค่าวัสดุอุปกรณ์  เหลือเป็นกำไรให้แบ่งคนละส่วนเท่า ๆ กัน อย่างนี้ก็ถือว่าความสัมพันธ์มีลักษณะเป็นหุ้นส่วนกันได้  ดังนั้นกรณีที่เกิดปัญหาเกี่ยวกับสิทธิ หน้าที ความรับผิดทั้งระหว่างนาย เอก กับ นาย โท หรือกับบุคคลภายนอก ต้องนำเอากฎหมายว่าด้วยหุ้นส่วนมาวินิจฉัย

 

3.2              กำไรที่จะพึงได้เฉพาะจากกิจการที่ทำนั้นเท่านั้น

ข้อพิจารณาถึงความเป็นสัญญาหุ้นส่วนบริษัทหรือไม่อีกประการคือ นอกจากกิจการที่ร่วมกันนั้นต้องประสงค์จะแบ่งกำไรกันแล้ว กำไรที่ได้รับนั้นต้องเป็นกำไรที่ได้จากกิจการที่ร่วมกันนั้นด้วย หากแม้มีการแบ่งกำไรกันจริง แต่เป็นกำไรที่ได้รับจากกิจการอื่น ๆ อันมิใช่ที่ร่วมกันทำ ย่อมไม่ถือว่าเป็นสัญญาหุ้นส่วนบริษัทกัน   เช่น

ตัวอย่าง  ก. จ้าง ข. เป็นผู้จัดการทำเหมืองแร่อยู่ใกล้ตัวเมือง กิจการมีกำไรดี   ก. จ่ายกำไรให้ ข. ปีละ 10% ให้เป็นค่าจ้าง

ต่อมา  ก. คิดจะเปิดกิจการเหมืองแร่แห่งใหม่ แต่อยู่ในบริเวณป่าลึกซึ่งมีแร่จำนวนมาก  แต่เพราะพื้นที่อยู่ในป่าลึกจึงมีความเสี่ยงภัยและเสี่ยงต่อการขาดทุนมาก การทำเหมืองใหม่ให้สำเร็จจะต้องอาศัยผู้มีความเชี่ยวชาญอย่าง ข. มาร่วมงาน   ดังนั้น ก. จึงชวน ข. ให้ร่วมลงทุนทำเหมืองแห่งใหม่  

ข. พิจารณาแล้วเห็นว่าการทำเหมืองแห่งใหม่จะเสี่ยงต่อการขาดทุนมาก ขณะเดียวกันตนเองก็จะต้องขาดรายได้อันเป็นค่าจ้างที่เคยได้รับจากเหมืองที่ทำอยู่ปัจจุบันด้วย 

ดังนั้น  ก. กับ ข. จึงตกลงกันในเงื่อนไขว่า  ให้ ข. ไปจัดการเหมืองแร่แห่งใหม่ให้ ก. โดย ก. คงจ่ายกำไรของเหมืองแร่แห่งเก่าที่ ข. ทำอยู่ต่อไป แต่จะจ่ายเพิ่มขึ้นจากเดิม 10% เป็นอัตรา 20 % 

กรณีข้อตกลงระหว่าง ก. กับ ข. ดังกล่าวข้างต้นถือไม่ได้ว่า ทั้งคู่ก่อสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนในกิจการเหมืองแร่แห่งใหม่ขึ้น  เพราะแม้มีการแบ่งกำไรกันแต่กำไรที่ได้มิใช่เป็นกำไรที่ได้จากกิจการเหมืองแร่แห่งใหม่  ฐานะความสัมพันธ์ของ ก. และ ข. จึงหาใช่เป็นหุ้นส่วนกันใหม่  (จากข้อเท็จจริงที่กล่าวข้างต้น ความสัมพันธ์ของทั้งสองน่าจะเป็นเพียงฐานะนายจ้าง ลูกจ้างเท่านั้น)

 

---

[1] โสภณ รัตนากร, ศาสตร์จารย์พิเศษ, คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ หุ้นส่วนบริษัท (พิมพ์ครั้งที่ 9) นิติบรรณาการ, มกราคม 2547 ,หน้า20

[2] ยกตัวอย่างเช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1038  หรือมาตรา 1066-1067

[3] ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1058

[4] ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1057

[5] โสภณ รัตนากร, อ้างแล้ว, หน้า 21.