10 กลยุทธ์การป้องกันการเทกโอเวอร์แบบไม่เป็นมิตร

10 กลยุทธ์การป้องกันการเทกโอเวอร์แบบไม่เป็นมิตร
(10 Defense Strategies for Hostile Takeover)
คอลัมน์ ระดมสมอง โดย กิติพงศ์ อุรพีพัฒนพงศ์ บริษัท เบเคอร์ แอนด์ แม็คเค็นซี่ จำกัด ประชาชาติธุรกิจ วันที่ 26 กันยายน พ.ศ. 2548 ปีที่ 29 ฉบับที่ 3726 (2926)
บทกล่าวนำ
บทความต่อไปนี้หลายท่านอาจคิดว่ากำลังทันสมัยพอดีแต่ผมขอเรียนให้ท่านผู้อ่านทราบว่า เป็นบทความที่ผมได้เคยเขียน เพื่อใช้ในการประกอบการสัมมนาเรื่องการควบรวมกิจการมากว่า 10 ปี โดยเปรียบเทียบกับหลักเกณฑ์ในต่างประเทศ (เกิดในช่วงการทำ hostile takeover) ของบริษัท Phoenix Pulp) และไม่แน่ใจว่าได้เคยตีพิมพ์บทความนี้ในที่ใดบ้าง เมื่อเกิดเหตุการณ์ในลักษณะการ takeover แบบไม่เป็นมิตรระหว่างกลุ่มบริษัทแกรมมี่กับบริษัท มติชน จำกัด (มหาชน) (ซึ่งนับว่าโชคดีที่ทั้ง 2 ฝ่ายมีการตกลงกันได้อย่างเป็นมิตรในที่สุด) ผมจึงเห็นว่าบทความที่ผมเคยได้เขียนไว้กว่า 10 ปีที่แล้ว ยังคงน่าจะเป็นข้อมูลและตัวอย่างสำหรับผู้ที่สนใจเรื่องการป้องกันการเทกโอเวอร์อย่างไม่เป็นมิตรได้เป็นอย่างดี
ผมตั้งใจและเจตนาที่จะไม่ปรับปรุงแก้ไขบทความเดิมในสาระสำคัญในตอนนี้ แต่ในโอกาสต่อไปผมกำลังปรับปรุงแก้ไข เรื่องการป้องกันการทำ hostile takeover ให้สมบูรณ์กว่านี้ เพื่อจะนำไปรวมในหนังสือการซื้อควบรวมกิจการ อันเป็นหนังสือรวบรวมบทความ ที่ผมได้เคยเขียนมาเกี่ยวกับเรื่องการซื้อควบรวมกิจการ ที่กำลังมอบให้ตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทยตีพิมพ์ในเร็วๆ นี้
ต่อไปนี้ขอเชิญท่านผู้อ่านลองพิจารณาดูครับว่า 10 กลยุทธ์ที่ผมเคยเขียนไว้มีอะไรบ้างดังนี้ครับ
“ปัจจุบัน (เมื่อ 10 กว่าปีที่แล้ว) การเข้าซื้อกิจการหรือการ takeover แบบไม่เป็นมิตรนั้นก็มีอยู่ไม่มากนัก เพราะส่วนใหญ่แล้วการทำ hostile takeover ในปัจจุบัน ถ้าหากเป็นบริษัทในตลาดหลักทรัพย์ฯ หรือเป็นบริษัทมหาชน ก็จะต้องมีสัญญาณบอกเหตุเสียก่อน เนื่องจากกฎหมายมีการกำหนดให้มีการรายงานให้กับ ก.ล.ต. เมื่อได้หลักทรัพย์เพิ่มขึ้นจนมีหลักทรัพย์ทั้งหมด ถึงทุกร้อยละ 5 และจะต้องทำคำเสนอซื้อหลักทรัพย์ (tender offer) เมื่อได้หลักทรัพย์มาทำให้ได้เป็นผู้ถือหลักทรัพย์ตั้งแต่ร้อยละ 25 ขึ้นไป ซึ่งเมื่อเกิดเหตุการณ์ดังกล่าวนี้ เจ้าของกิจการ หรือผู้บริหารก็ย่อมสามารถที่จะหาวิธีทางป้องกันการทำ hostile takeover ได้ก่อน (เว้นแต่เป็นการได้มาซื้อหุ้นเกิน 25% เลย) และการดำเนินการนี้ย่อมจะกระทำได้ง่ายขึ้น อย่างกรณีที่เกิดขึ้นของบริษัท Phoenix Pulp ซึ่งทำให้การทำ tender offer ไม่ประสบความสำเร็จ สิ่งสำคัญก็คือ การตรวจสอบว่ามีใครบ้างที่มุ่งจะเข้าซื้อกิจการโดยการตรวจสอบบัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้น ดูจากรายงานที่แจ้งต่อ ก.ล.ต. เพื่อจะได้เตรียมการได้รอบคอบในลักษณะการเตรียมการ ส่วนกลยุทธ์การป้องกันและการ takeover นั้น ได้มีผู้นำวิธีการหรือชื่อที่เรียกในต่างประเทศมาใช้ในประเทศไทยกันหลายอย่าง ซึ่งผู้เขียน จะได้อธิบายพอเป็นสังเขปต่อไปว่า กรณีใดอาจจะนำมาประยุกต์ใช้ได้ในประเทศไทย
1.compliance with the rule (การปฏิบัติถูกต้องตามกฎหมาย)
ต้องพิจารณาดูว่า ผู้เข้าทำการ takeover ได้ปฏิบัติตามกฎหมายหรือไม่ เช่น การยื่นต่อ ก.ล.ต. การทำคำเสนอซื้อ ปฏิบัติตามข้อบังคับของบริษัท เพราะหากผู้ทำการครอบงำไม่ปฏิบัติตาม บริษัทเป้าหมายก็อาจจะร้องเรียน เป็นทางการเข้าดำเนินการ หรือฟ้องร้องว่าการประชุมนั้นไม่ชอบกรณีนี้เกิดขึ้นแล้วในประเทศไทย เช่น บริษัท ไวตาคอร์ จำกัด สหธนาคาร บริษัท อาคเนย์ประกันภัย จำกัด
2.การจัดตั้งบริษัทโฮลดิ้ง (holding company) ซึ่งเป็นบริษัทจำกัดในการเข้าถือหุ้นข้างมาก ในบริษัทจดทะเบียน โดยเขียนข้อบังคับ และเพื่อไม่ให้บุคคลภายนอกเข้ามาดำเนินสิ่งใดสิ่งหนึ่งไปโดยอำเภอใจของตนเองได้ การมีบริษัทโฮลดิ้งก็ยังจะช่วยให้มีการรวบรวมผู้ถือหุ้นรายย่อยที่อยู่กระจัดกระจาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งหุ้นในบริษัทครอบครัว เข้าอยู่ในบริษัทเดียวกันเพื่อความสะดวก สิทธิในการควบคุมและการดำเนินการบริษัทก็ยังสามารถดำเนินการได้ แต่การจัดตั้ง holding company ที่มีผู้ถือหุ้นหลายกลุ่ม ก็ต้องจัดสรรและกำหนดข้อบังคับให้ดี ไม่เช่นนั้นอาจเกิดปัญหาเช่นเดียวกับบริษัท อาคเนย์ประกันภัย จำกัด ในกรณีที่บริษัทโฮลดิ้งจดทะเบียนอยู่ในตลาดหลักทรัพย์ฯ ก็อาจจะกำหนดเงื่อนไขในข้อบังคับ ให้แตกต่างไปจาก พ.ร.บ. บริษัทมหาชน
3.poison pill หรือการวางยาพิษ เมื่อบริษัทใดต้องการเข้าเทกโอเวอร์บริษัทเป้าหมายแล้ว ผู้ถือหุ้นที่จะถือเข้าครอบงำกิจการก็จะมีการทำให้บริษัทเป้าหมายนั้นมีค่าใช้จ่ายสูงขึ้น ทำให้ผลกำไรลด ทำให้ผลตอบแทนในการลงทุนลดน้อยลง นอกจากนี้ ในต่างประเทศการป้องกันโดยวิธีการวางยาพิษ อาจจะเรียกแบ่งเป็น 2 กรณี คือ กรณีที่เรียกว่า flip in คือ การที่ผู้ถือหุ้นให้สิทธิผู้ถือหุ้นเดิมของบริษัทที่เป็นเป้าหมายให้ซื้อหุ้นในบริษัทได้ในราคาถูก หรือกรณีที่ 2 ที่เรียกว่า flip over คือ กรณีที่ให้สิทธิในการให้ผู้ถือหุ้นของบริษัทเป้าหมายที่จะซื้อหุ้น จากบริษัทที่จะเทกโอเวอร์ในราคาที่มีส่วนลดและใช้สิทธิเมื่อมีการควบบริษัท ซึ่งกรณีนี้อาจใช้ไม่ได้ในประเทศไทย เพราะการควบบริษัทในประเทศไทยนั้น จะมีบริษัทใหม่เกิดขึ้น แต่จะไม่มีบริษัทเดิมเหลืออยู่
สำหรับในประเทศไทยนั้น ยังอาจจะรวมถึงวิธีการออกใบสำคัญแสดงสิทธิ (warrants) หรือการออกหุ้นกู้แปลงสภาพ (convertible debenture) ที่มีลักษณะดอกเบี้ยเงินกู้สูงและให้สิทธิในการแปลงสภาพได้เมื่อเกิดการเทกโอเวอร์ขึ้น โดยการเสนอขายเฉพาะในลักษณะการขายโดยเฉพาะเจาะจง (private placement) ซึ่งทำได้โดยเพียงยื่นกับ ก.ล.ต.เท่านั้น ไม่ต้องขออนุญาต การทำดังกล่าวย่อมทำให้หุ้นบริษัทที่ถูก takeover หรือบริษัทเป้าหมายนั้น มีมูลค่าลดลงได้ วิธีการนี้ก็จะนำมาใช้ได้ในประเทศไทยได้ แต่ยังไม่เคยมีการทำ
4.การกำหนดหรือแก้ไขข้อบังคับของบริษัทมหาชนจำกัด (articles of association defense)
กรณีนี้บางครั้งเรียกว่า “shark repellant amendment” โดยการกำหนด อาจกำหนดในลักษณะการเป็นเสียงข้างมาก super majority โดยกำหนดให้กิจการบางอย่างใช้เสียงข้างมากหรือกิจการบางอย่างที่กฎหมายกำหนดให้ใช้ 3 ใน 4 ก็ต้องใช้เสียงให้มากกว่า 3 ใน 4 ซึ่งจะทำให้ผู้ takeover แม้จะสามารถได้หุ้นตามจำนวนที่ต้องการแล้ว แต่ก็จะเกิดปัญหาในการบริหารงานบริษัทได้มาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกิจการที่จะต้องมีเสียง 3 ใน 4 และที่จะต้องมีการระบุตามกฎหมาย เช่น การขายหรือการโอนกิจการทั้งหมดหรือบางส่วนที่ให้แก่บุคคลอื่น การซื้อรับโอนกิจการของบริษัทอื่นหรือบริษัทเอกชนเป็นของบริษัท การทำการแก้ไขการเลิกสัญญา เกี่ยวกับการเช่ากิจการบริษัททั้งหมดหรือบางส่วนที่สำคัญ การมอบหมายให้บุคคลอื่นเข้าจัดการธุรกิจ หรือการรวมกิจการกับบุคคลอื่น โดยมีวัตถุประสงค์จะแบ่งกำไรขาดทุนกัน ซึ่งกรณีดังกล่าวนี้ก็จะเป็นปัญหากับผู้เข้าซื้อกิจการอย่างมาก เพราะว่าเมื่อเข้าซื้อกิจการแล้ว ก็ไมˆแน่ใจว่าจะดำเนินกิจการได้ตามความมุ่งประสงค์หรือไม่ นอกจากนี้ อาจจะกำหนดให้ข้อบังคับการลงคะแนนเสียงของการเลือกกรรมการนั้น เป็นการลงคะแนนเสียงแบบสะสมหรือที่เรียกว่า cumulative voting right เพราะหลักการลงคะแนนเสียงสะสมนี้จะเป็นประโยชน์แก่ผู้ถือหุ้นฝ่ายข้างน้อย หรือผู้ถือหุ้นรายย่อยที่สามารถลงคะแนนเสียงทั้งหมดที่ตนมีอยู่ ให้กับบุคคลใดที่ตนอยากให้เข้าเป็นกรรมการดูแลสิทธิ และผลประโยชน์ของตนได้ ซึ่งการลงคะแนนเสียงดังกล่าวนี้อาจจะทำให้ผู้ถือหุ้นที่จะเข้าไปเทกโอเวอร์ จะต้องมีบุคคลอื่นมาเป็นกรรมการได้ แทนที่จะใช้เสียงข้างมากก็เป็นวิธีการหนึ่งที่จะสกัดให้ผู้ถือหุ้นที่เข้าเทกโอเวอร์บริหารบริษัทได้อย่างง่าย
มีข้อสังเกตว่า ปัจจุบันนี้การกำหนดสิทธิหุ้นบุริมสิทธิ์ก็ดี การกำหนดสิทธิในการห้ามโอนก็ดี หรือการกำหนดสิทธิในการเลือกกรรมการหรือแบ่งเป็นกลุ่มก็ดี ไม่สามารถจะกระทำได้สำหรับบริษัทมหาชนจำกัด เพราะนายทะเบียนไม่ยอมรับให้มีการจัดทำข้อบังคับที่ผิดไปจากกฎหมาย โดยอ้างว่าเพื่อจะมุ่งคุ้มครองมหาชนที่เป็นผู้ถือหุ้นข้างน้อย และขัดต่อ พ.ร.บ.บริษัทมหาชน ซึ่งผู้เขียนไม่คิดว่าจะเป็นเช่นนั้น เพราะควรอาจจะกำหนดเงื่อนไขบางประการนั้นเท่าที่ไม่ต้องขัดกับกฎหมาย (ดูมาตรา 30 พ.ร.บ. บริษัทมหาชนจำกัด)
5.packman defense strategy หรือกลยุทธ์การการตอบโต้ผู้เข้าซื้อกิจการ ซึ่งเป็นวิธีการที่ว่า เมื่อมีบริษัทเทกโอเวอร์จะเข้าเทกโอเวอร์บริษัทเป้าหมาย บริษัทผู้ถือหุ้นก็เข้าไปซื้อบริษัทที่จะเข้าเทกโอเวอร์แทน ซึ่งต้องขึ้นอยู่กับว่า บริษัทจะเทกโอเวอร์นั้นเป็นบริษัทที่อยู่ในตลาดหลักทรัพย์ฯหรือไม่ ถ้าหากเป็นบริษัทโฮลดิ้งที่อยู่ในตลาดหลักทรัพย์ฯ วิธีการนี้ก็อาจจะทำได้เหมือนกันในเมืองไทย แต่ก็ยังไม่เคยมีกรณีนี้เกิดขึ้น
6.golden parachute หรือกลยุทธ์การกระโดดร่มทองคำเพื่อสละเครื่องบิน
กรณีที่ทำให้บริษัทเป้าหมายจะต้องจ่ายเงินจำนวนมหาศาลหรือให้สิทธิแก่ผู้บริหารในบริษัทที่จะถูก takeover สามารถทำประโยชน์เพื่อให้สิทธิตนเองได้ในลักษณะผลตอบแทนอื่นๆ ซึ่งก็จะทำให้บริษัทที่เข้าไป takeover นั้น ต้องจ่ายเงินเป็นจำนวนมากพอสมควร แต่อาจจะต้องพิจารณาดูมาตรา 87 ที่หากไม่ได้รับความยินยอมจากคณะกรรมการ ก็อาจไม่มีผลผูกพันบริษัทหรือตามมาตรา 90 ที่ห้ามบริษัทจ่ายเงินหรือทรัพย์สินแก่กรรมการเว้นแต่จะจ่ายตามข้อบังคับบริษัท
7.green mail (กลยุทธ์การจ่ายค่าตอบแทนพิเศษ)
เป็นการที่กลุ่มผู้ถือหุ้นในบริษัทเป้าหมายที่จ่ายเงินซื้อหุ้นในราคาที่แพงกว่าปกติจากผู้ถือหุ้นที่ได้สะสมหุ้นไว้ เพื่อจะเข้าร่วมกับบุคคลอื่นในการเข้าซื้อกิจการ โดยเจ้าของบริษัทเป้าหมายจะต้องซื้อหุ้นคืนมา เพื่อป้องกันไม่ให้มีการเทกโอเวอร์เกิดขึ้น หรือเพื่อให้การบริหารงานสามารถดำเนินต่อไปได้โดยไม่มีอุปสรรค กรณีที่เกิดขึ้นในประเทศไทยคือ กรณีของธนาคารกรุงเทพฯพาณิชย์การ ซึ่งการดำเนินการดังกล่าว จะต้องดำเนินการให้ถูกต้องตามกฎหมายและระเบียบที่เกี่ยวข้อง
8.stock repurchase (กลยุทธ์การเสนอซื้อหุ้น)
ในต่างประเทศเป็นเรื่องที่บริษัทซื้อหุ้นตนเองแต่เมืองไทยทำไม่ได้ กลยุทธ์การเสนอซื้อหุ้นโดยผู้ถือหุ้นใหญ่ในบริษัท ที่จะถูกเข้าซื้อกิจการเสนอทำคำเสนอซื้อ (tender offer) ด้วย
หมายเหตุ ปัจจุบัน พ.ร.บ.บริษัทมหาชนจำกัดแก้ไขให้บริษัทซื้อหุ้นตัวเองได้ แต่อยู่ภายใต้เงื่อนไขและไม่สามารถซื้อหุ้นได้เกินกว่า 10%
9.standstill agreement คือ ข้อตกลงที่บริษัทซึ่งเป็นเป้าหมายหรือผู้ถือหุ้นใหญ่อาจจะเจรจาเข้าทำข้อตกลงให้สิทธิประโยชน์ แก่ผู้จะเข้าครอบงำกิจการเพื่อให้ยุติการเข้าซื้อหุ้นเพื่อเข้าครอบงำกิจการ
10.sale of target company กรณีที่ขายทรัพย์สินหรือหุ้นของบริษัทเป้าหมายเพื่อให้หุ้นดังกล่าวมีมูลค่าลดน้อยลง ไม่ว่าจะเป็นการให้หุ้นแก่บุคคลภายนอกใช้สิทธิในการซื้อหุ้น ถ้าหากว่ามีคนมาทำการ takeover ในลักษณะที่เรียกว่า “stock lock up” หรือขายทรัพย์สินที่มีมูลค่าของบริษัทในลักษณะที่เรียกว่า crown jewel ให้กับบุคคลอื่นบุคคลใด ซึ่งกรณีดังกล่าวตามกฎหมายไทยคงจะต้องไปดูเกี่ยวกับข้อบังคับ และกฎหมายมหาชนว่า เป็นการขายทรัพย์สินส่วนใหญ่ของบริษัททั้งหมดหรือไม่ และจะดำเนินการอย่างไรให้เป็นไปตามกฎหมาย รวมทั้งกรณีที่อาจมีการออกข่าวประชาสัมพันธ์ว่า จะมีผู้อื่นมาร่วมลงทุนเพื่อไม่ให้ผู้ถือหุ้นรายย่อย ขายให้กับผู้เสนอซื้อในการทำเทกโอเวอร์ เช่นในกรณีที่เกิดขึ้นกับบริษัท Phoenix Pulp ที่เรียกว่า “white knight” หรืออัศวินม้าขาวมาช่วยบริษัท
บทสรุป
10 กลยุทธ์ในการต่อต้านการทำเทกโอเวอร์อย่างไม่เป็นมิตร เป็นประเด็นที่กฎหมายไทย ก็ไม่ได้บัญญัติไว้โดยชัดเจ้ง และระเบียบของตลาดหลักทรัพย์ฯก็ไม่ได้ควบคุมถึง ส่วนใหญ่คงต้องคำนึงว่าผู้เข้าครอบงำกิจการนั้น ได้ปฏิบัติถูกต้องตามกฎหมาย หรือระเบียบข้อบังคับของบริษัทหรือไม่ ผู้ถือหุ้นของบริษัทเป้าหมาย ก็จะต้องปรึกษาเกี่ยวกับกฎหมาย ที่ปรึกษาการเงิน ประชาสัมพันธ์ เพื่อออกข่าวป้องกันภาพลักษณ์ของตนเอง และที่สำคัญคือ จะต้องมีระบบเตือนภัยซึ่งก็ไม่ยุ่งยากมากนัก ผู้เขียนคิดว่าสมควรมีการพิจารณาบัญญัติไว้โดยชัดแจ้ง ระเบียบกฎเกณฑ์คุ้มครองผู้ถือหุ้นรายย่อยที่ตกเป็นเหยื่อของการเทกโอเวอร์ ว่าจะได้รับความคุ้มครองแต่เพียงก็เพราะ ตนเองอาจจะมีข้อมูลที่ไม่ครบถ้วน โดยเฉพาะการที่ทำเทกโอเวอร์ไม่ประสบผลสำเร็จ หรือเมื่อทำการเทกโอเวอร์บริษัทเป้าหมายแล้ว บริษัทดังกล่าวก็ไม่สามารถทำกำไรได้ จนอาจจะถูกถอดถอนจากบริษัทในตลาดหลักทรัพย์ฯ กรณีเช่น ผู้ถือหุ้นรายย่อยซึ่งผู้เข้าไปลงทุนก็จะได้รับผลกระทบอย่างมาก เมื่อปรากฏว่าบริษัทที่ถูกเทกโอเวอร์ไม่สามารถดำเนินการได้ดี คงเป็นเรื่องที่คณะอนุกรรมการการครอบงำกิจการจะพิจารณากันต่อไป”
หมายเหตุ – ความจริงแล้วกระบวนการป้องกันการเทกโอเวอร์แบบไม่เป็นมิตรที่ขาดหายไปภายหลังจากบทความนี้คือ การเพิ่มทุน หรือขายหุ้นให้กลุ่มพันธมิตร หรือพนักงาน (friendly group of shareholders) การตั้งเงื่อนไขในสัญญาการเงินกับเจ้าหนี้ เมื่อมีการเปลี่ยนแปลงผู้ถือหุ้นรายใหญ่หรือคณะกรรมการ (negative covenant) การฟ้องร้องต่อศาล หรือหน่วยงานราชการเพื่อให้เกิดความยุ่งยากของฝ่ายผู้ซื้อ (litigation/authority action) และการตั้งโต๊ะซื้อแข่ง (competitive bid) ครับ ลองติดตามฉบับสมบูรณ์เรื่องนี้ครับ

Add a Comment

Your email address will not be published. Required fields are marked *