ฐานะทางกฎหมายของผู้รักร่วมเพศ

ฐานะทางกฎหมายของผู้รักร่วมเพศ
โดย ศ. ดร. จุมพต สายสุนทร*

ปัญหารักร่วมเพศมิใช่ว่าเพิ่งเริ่มมีขึ้นในปัจจุบัน หากแต่มีมานานแล้ว แม้แต่ในสมัยคริสตกาล๑ กระนั้นก็ตามสังคมบางสังคมในสมัยโบราณก็มิได้ว่าการรักร่วมเพศเป็นเรื่องผิดปกติหรือเสียหายแต่อย่างใด๒ แต่กรณีหลังนี้ ดูจะเป็นข้อยกเว้นมากกว่าหลักทั่วไป เพราะโดยทั่วไปแล้ว ไม่ว่าในสังคมโบราณ หรือแม้แต่ในสังคมปัจจุบันเอง สถานะของผู้รักร่วมเพศยังไม่เป็นที่ยอมรับของสังคม ตรงกันข้าม กลับถูกมองอย่างเหยียดหยามในสายตาของสังคมทั่วไป บทความนี้มีจุดมุ่งหมายที่จะสะท้อนให้เห็นถึงทัศนคติของสังคมในปัจจุบันที่มีต่อสถานะของผู้รักร่วมเพศ โดยจะศึกษาทัศนคติของศาลในประเทศอเมริกา ซึ่งมีปัญหาของผู้รักร่วมเพศอยู่มาก และมีคดีขึ้นสู่ศาลเป็นประจำ และจะศึกษาถึงสถานะของผู้รักร่วมเพศในสายตาของกฎหมายไทย โดยเฉพาะประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ ว่าด้วยครอบครัว
ก่อนที่จะพิจารณาถึงทัศนคติของศาลหรือสถานะทางกฎหมายของผู้รักร่วมเพศ คำถามแรกที่ไม่ควรมองข้าม คือคำถามที่ว่า ทำไมผู้ที่รักร่วมเพศจึงเรียกร้องให้สถานะของตนเป็นที่ยอมรับในสายตาของกฎหมาย คำถามนี้ไม่ว่าในอเมริกาหรือที่อื่นใดในโลก คำตอบคงออกมาทำนองเดียวกัน คือ ประการแรก ผู้รักร่วมเพศต้องการให้กฎหมายรับรองว่าสิ่งดังกล่าวเป็นสิ่งที่ถูกต้อง และชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากฎหมายเป็นหลักประกันประการสำคัญที่จะทำให้สถานะของตนเป็นที่ยอมรับและประการที่สองก็เป็นผลสืบเนื่องมาจากประการแรก กล่าวคือ เมื่อกฎหมายรับรองสถานะของบุคคลดังกล่าวแล้ว ตนจะได้มีสถานะเช่นเดียวกับคู่สมรสต่างเพศทั่วไป ซึ่งได้แก่ประโยชน์ต่างๆ ที่คู่สมรสทั่วไปพึงมีพึงได้ เช่น สิทธิทางทรัพย์สินระหว่างคู่สมรส สิทธิที่จะได้ลดหย่อนภาษี สิทธิในการเป็นทายาทโดยธรรม สิทธิในการเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนในกรณีคู่สมรสถูกทำละเมิด หรือสิทธิในการดำเนินคดีอาญาแทนคู่สมรสตลอดทั้งสิทธิอื่นๆ ที่คู่สมรสต่างเพศพึงมีพึงได้ เมื่อเป็นเช่นนี้ ผู้รักร่วมเพศจึงต้องการให้สถานะของตนเป็นที่ยอมรับในสายตาของ กฎหมาย จะได้ไม่ต้องเป็นพวก “แบบจิต” อีกต่อไป

ทัศนคติของศาลเกี่ยวกับสถานะของผู้รักร่วมเพศในอเมริกา
ประเทศอเมริกานับว่าเป็นประเทศที่มีกฎหมาย โดยเฉพาะกฎหมายรัฐธรรมนูญรับรองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนอย่างกว้างขวาง ดังจะเห็นได้จากบทบัญญัติต่างๆ ที่รับรองสิทธิของประชาชนในอันที่จะไม่ถูกแทรกแซง โดยกฎหมายของมลรัฐหรือแม้แต่กฎหมายของสหพันธรัฐ เมื่อใดก็ตามที่สิทธิเสรีภาพของปัจเจกชนถูกกระทบกระเทือนโดยกฎหมายของมลรัฐหรือแม้แต่ของสหพันธรัฐจะมีการทดสอบเสมอว่ากฎหมายนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยเหตุที่กฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสัมพันธ์ทางครอบครับจะเป็นเรื่องที่แต่ละมลรัฐออกกฎหมายกันเอง โดยรัฐบาลกลางมิได้เข้าไปก้าวก่าย กฎหมายเหล่านี้มักจะถูกทดสอบเสมอว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่ว่าด้วยการสมรส ซึ่งผู้รักร่วมเพศมักจะอ้างเสมอว่าตนเองน่าจะมีสิทธิทำการสมรสได้เช่นกัน
แม้ว่ากฎหมายว่าด้วยความสัมพันธ์ทางครอบครัวจะเป็นเรื่องที่อยู่ในอำนาจของมลรัฐแต่ละมลรัฐก็ตาม แต่ก็พอสรุปได้ว่า แนวโน้มส่วนใหญ่มีลักษณะเหมือนกันคือ ถือว่าการสมรสจะมีได้ก็แต่เฉพาะ “ชาย” และ “หญิง” เท่านั้น และหมายความถึง “ชายจริง” และ “หญิงแท้” เพราะกฎหมายยังไม่ยอมรับการสมรสระว่างชายกับชายด้วยกัน หรือหญิงกับหญิงด้วยกัน หรือแม้แต่ชายหรือหญิงที่ได้ผ่าตัดแปลงเพศแล้ว กฎหมายก็ยังไม่ยอมรับว่าเป็น “ชาย” หรือ “หญิง” ในสายตาของกฎหมาย ดังจะเห็นได้จากตัวอย่างในคดีที่จะกล่าวต่อไป ยิ่งกว่านั้นกฎหมายของบางมลรัฐถึงกับห้ามการสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกันอย่างชัดแจ้ง เช่น กฎหมายของมลรัฐเท็กซัส๓ เป็นต้น กระนั้นก็ตาม ยังไม่เคยปรากฏว่า มีศาลใด ไม่ว่าของมลรัฐที่ห้ามการสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกันขัดต่อรัฐธรรมนูญเลย
คดีต่างๆ เกี่ยวกับสถานะของผู้รักร่วมเพศที่ขึ้นสู่ศาลในอเมริกา ตลอดทั้งปฏิกิริยาที่ศาลมีต่อสถานะของบุคคลเหล่านั้น พอจำแนกได้เป็นสองประเภท คือ
ประการแรก คือ กรณีที่มีการสมรสเกิดขึ้นแล้ว โดยคู่สมรสฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งสำคัญผิด หรือ ถูกฉ้อฉลว่าคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่งเป็นเพศตรงข้าม แต่มาทราบความจริงในภายหลังว่าคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่งเป็นเพศเดียวกับตน
ประการที่สอง คือ กรณีที่ทั้งสองฝ่ายเป็นเพศเดียวกัน และตั้งใจที่จะจดทะเบียนสมรสกัน
ในกรณีแรกนั้น อาจถือว่าเป็นการสมรสโดยสำคัญผิดหรือถูกฉ้อฉลก็ได้ โดยที่ถ้าฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งทราบความจริงแต่แรกก็จะไม่ “หลวมตัว” ทำการสมรสด้วย คดีที่โด่งดังเกิดขึ้นที่ นิวยอร์ค คือ คดี Anonymous V. Anonymous๔ ศาลสูง นิวยอร์คตัดสินว่า การสมรสระหว่างบุคคลที่มีเพศเดียวกันไม่ถือว่ามีผลในทางกฎหมาย แม้ว่าสามีจะเชื่อว่าภรรยาของตนเป็นเพศหญิงในขณะทำพิธีสมรสก็ตาม ถ้าปรากฏความจริงว่าฝ่ายภรรยาได้ทำการผ่าตัดเปลี่ยนเพศ ศาลให้เหตุผลว่า แม้กฎหมายของมลรัฐนิวยอร์ค๕ จะไม่มีบทบัญญัติห้ามการสมรสระหว่างบุคคลที่เป็นเพศเดียวกันก็ตาม แต่โดยจารีตประเพณีและโดยคำจำกัดความทั่วไปของคำว่า “การสมรส” แล้ว ย่อมหมายถึงเฉพาะการอยู่ร่วมกันระหว่างบุคคลต่างเพศที่แท้จริงเท่านั้น ศาลไม่อาจตีความเป็นอื่นได้ ดังนั้นจึงไม่อาจถือได้ว่ามีสัญญาสมรสเกิดขึ้นระหว่างโจทก์ ไม่ว่าโดยข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายก็ตาม หลังจากคดีนี้ก็มีคดี B.v.B.๖ ตามมา โดยข้อเท็จจริงปรากฏว่า ฝ่ายภรรยาขอให้ศาลมีคำพิพากษาให้การสมรสสิ้นสุดโดยอ้างว่าสามีของตนเป็นเพศหญิง ศาลตัดสินว่าไม่มีการสมรสเกิดขึ้น โดยให้เหตุผลว่า ฝ่ายสามีไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้เช่นเดียวกับสามีทั่วๆ ไปที่เป็นเพศชายได้๗ และข้ออ้างของฝ่ายสามีที่ขอหย่าจึงตกไป เพราะเมื่อไม่มีการสมรสก็ไม่อาจมีการหย่าได้ และในคดี Corbett v Corbett๘ ศาลตัดสินว่าการสมรสระหว่างชายกับชายโดยที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้ผ่าตัดแปลงเพศเป็นหญิงเป็นโมฆะ โดยศาลให้เหตุผลว่า แม้จะมีการเปลี่ยนอวัยวะเพศแล้วก็ตาม ก็ไม่ทำให้ผู้ที่เปลี่ยนอวัยวะเพศกลายเป็นชายหรือหญิงตามนัยของกฎหมายได้
ส่วนในกรณีที่สอง ปรากฏในคดี Baker v. Nelson๙ ศาลสูงแห่งมลรัฐมินิโซต้า เป็นศาลแรกที่ตัดสินคดีการขอจดทะเบียนสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน โดยศาลดังกล่าวปฏิเสธข้ออ้างของผู้ร้องที่ว่าไม่มีกฎหมายของมลรัฐบัญญัติห้ามการสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน และศาลได้อ้างเหตุผลเช่นเดียวกับในคดี Anonymous ว่าโดยจารีตประเพณีและโดยคำจำกัดความของคำว่า “การสมรส” หมายความถึงการสมรสระหว่างบุคคลต่างเพศเท่านั้น ศาลยังปฏิเสธด้วยว่าผู้ร้องถูกริดรอนสิทธิตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ เมื่อศาลไม่ยอมให้ผู้ร้องทำการสมรส คดีต่อมาคือ คดี Jones v. Hallhan๑๐ ซึ่งหญิงกับหญิงต้องการจดทะเบียน แต่ศาลอุทธรณ์มลรัฐเคนตั๊กกี้ปฏิเสธที่จะให้มีการจดทะเบียนสมรส โดยอ้างจารีตประเพณี และคำจำกัดความของคำว่า “การสมรส” เช่นเดียวกับในคดี Baker๑๑ และในคดี Singer v. Hara๑๒ ศาลแห่งมลรัฐวอชิงตันได้ปฏิเสธที่จะให้มีการจดทะเบียนสมรสระหว่างุคคลเพศเดียวกัน โดยให้เหตุผลเดียวกับคดี Baker และศาลยังวินิจฉัยต่อไปถึงสิทธิพื้นฐานของผู้ร้องด้วย โดยเฉพาะบทบัญญัติแห่งกฎหมายครอบครัวของมลรัฐซึ่งบัญญัติว่า “การสมรส” เป็นสัญญาระหว่าง “บุคคล” ที่มีอายุ ๑๘ ปี …”๑๓
และ โดยที่กฎหมายใช้คำว่า “บุคคล” นี้เอง ทำให้ผู้ร้องในคดีนี้อ้างว่า กฎหมายมิได้ใช้คำว่า “ชาย” หรือ “หญิง” แต่ใช้คำกลางๆ ว่า “บุคคล” ดังนั้นจึงไม่มีเหตุผลใดที่ศาลจะปฏิเสธการสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน แต่ศาลกลับไม่เห็นด้วยกับข้ออ้างดังกล่าว โดยศาลให้เหตุผลว่า แม้กฎหมายจะใช้คำว่า “บุคคล” ก็ตาม แต่การสมรสนั้นจะต้องมีทะเบียนสมรส ซึ่งหมายถึงทะเบียนสมรสระหว่างชายและหญิงเท่านั้น ศาลจึงไม่อนุญาตให้มีการจดทะเบียน ศาลได้วินิจฉัยต่อไปด้วยว่า การที่ผู้ร้องถูกปฏิเสธมิให้ทำการสมรสนั้น มิใช่เพราะผู้ร้องถูกกีดกันทางเพศแต่อย่างใด หากเป็นเพราะ “ธรรมชาติ” หรือ “สภาพ” ของการสมรสเองมากกว่า
พอจะสรุปได้ว่า แนวโน้มของศาลในประเทศอเมริกานั้น ยังไม่ยอมรับการสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน โดยอ้างจารีตประเพณีที่ปฏิบัติกันมาบ้าง อ้างคำจำกัดความตามพจนานุกรมต่างๆ บ้าง และถึงแม้ตัวบทกฎหมายจะเปิดโอกาสให้ศาลตีความได้กว้างขวางเพียงใดก็ตาม ศาลก็ไม่ต้องการตีความให้กว้างถึงขนาดยอมให้บุคคลเพศเดียวกันทำการสมรสกันได้ อย่างไรก็ตาม สิ่งที่ศาลในคดีต่างๆ ดังกล่าวข้างต้นมิได้วินิจฉัยเลย คือ ปัญหาที่ว่าทำไมบุคคลเพศเดียวกันจึงไม่สามารถสมรสกันได้ มีเหตุผลอื่นใดนอกเหนือจากจารีตหรือ คำจำกัดความหรือไม่ ที่ไม่ยอมให้บุคคลดังกล่าวสมรสกัน อะไรคือสาระสำคัญหรือวัตถุประสงค์ที่แท้จริงของการสมรส หรือว่าบุคคลเหล่านี้ถูกกีดกันโดยค่านิยมเก่าๆ หรือ อคติส่วนตัวโดยปราศจากเหตุผลอื่นใดมาสนับสนุน

สถานะของผู้รักร่วมเพศตามกฎหมายไทย
บทบัญญัติในมาตรา ๑๔๔๘ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ บัญญัติว่า “การสมรส จะทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว ….” ถ้าพิจารณาเผินๆ เหมือนกับว่ากฎหมายได้บัญญัติไว้ชัดเจนแล้วว่าการสมรสจะมีได้ก็แต่ระหว่าง “ชาย” กับ “หญิง” เท่านั้น กระนั้นก็ตาม ตัวบทมาตรา ๑๔๔๘ ยังเปิดช่องให้คิดต่อไปได้ว่า คำว่า “ชาย” และ “หญิง” นั้นมีความหมายเพียงใด จะหมายความถึงเฉพาะ “ชายจริง” “หญิงแท้” หรือ รวมถึง “ชายเทียม” “หญิงเทียม” ด้วยหรือไม่ เพราะบุคคลสองประเภทหลังนี้นอกจากสภาพจิตใจจะกลายเป็นเพศตรงข้ามแล้ว สภาพร่างกายก็กลายเป็นเพศตรงข้ามไปด้วยโดยการผ่าตัดเปลี่ยนเพศ ซึ่งมิใช่เรื่องยุ่งยากแต่อย่างใด ในสมัยที่วิทยาการทางการแพทย์เจริญก้าวหน้าอย่างในปัจจุบัน
อย่างไรก็ดี ปัญหานี้ยังไม่เคยมีการศึกษาอย่างละเอียดจริงจัง แม้แต่ในตำรากฎหมายครอบครัวเองก็มิเคยกล่าวถึงปัญหานี้เลย และคดีทำนองเดียวกับที่เกิดในศาลอเมริกาก็ไม่เคยขึ้นสู่ศาลไทยมาก่อน แต่ถึงแม้จะมีคดีขึ้นสู่ศาลไทย ผู้เขียนก็เชื่อว่าผลของการตัดสินคงเป็นทำนองเดียวกับศาลในอเมริกา และก็อาจอ้างเหตุผลทำนองเดียวกับศาลในอเมริกาด้วยก็เป็นได้ ทั้งนี้และทั้งนั้นก็เนื่องจากค่านิยมของสังคมไทยในเรื่องครอบครัวค่อนข้างละเอียดอ่อนกว่าในสังคมตะวันตกมาก เพราะขนบธรรมเนียมก็ดี การอบรมสั่งสอนก็ดี ต่างมีอิทธิผลมากต่อทัศนคติของคนในสังคมไทยอย่างมาก
กระนั้นก็ตาม ในอนาคตข้างหน้าหรือแม้แต่ในปัจจุบันเอง นักกฎหมายต้องเผชิญกับปัญหาของผู้รับร่วมเพศอย่างแน่นอน และนักกฎหมายผู้มีความรับผิดชอบคงไม่ปล่อยให้ปัญหานี้ผ่านไปโดยไม่หาทางแก้ไข หรือปล่อยให้เป็นหน้าที่ของผู้อื่นที่ต้องรับผิดชอบต่อไป โดยที่นักกฎหมายกลับไม่มีบทบาทเลยทั้งๆ ที่ปัญหาดังกล่าวท้าทายนักกฎหมายมากกว่าคนในวงการอื่นเสียอีก ดังนั้น ในส่ว่นที่จะกล่าวต่อไปนี้จะได้กล่าวถึงสถานะทางกฎหมายครอบครัวของผู้รับร่วมเพศตามกฎหมายครอบครัวปัจจุบันว่าเอื้ออำนวยต่อสถานะของผู้รักร่วมเพศมากน้อยเพียงใด ซึ่งในการศึกษาสถานะของผู้รักร่วมเพศตามกฎหมายครอบครัวนี้ อาจแยกพิจารณาได้เป็นสองประเด็น
ประเด็นแรก เป็นกรณีที่บุคคลเพศเดียวกันจะทำการสมรส
ประเด็นที่สอง เป็นกรณีที่มีการสมรสเกิดขึ้นแล้ว โดยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งสำคัญผิด หรือ ถูกฉ้อฉล ในประเด็นแรก หากบุคคลเพศเดียวกันไม่ว่าจะเป็นชายด้วยกันหรือหญิงด้วยกันจะทำการสมรสตามนัยแห่งมาตรา ๑๔๔๘ ประวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ คงถือไม่ได้ว่ามีการสมรสเกิดขึ้น เพราะมาตรา ๑๔๔๘ ใช้คำว่า “ชาย” และ “หญิง” ซึ่งอย่างน้อยที่สุดก็ต้องเป็นกรณีที่มีร่ายกายเป็นชายและหญิงมิใช่มีร่างกายเป็นชายหรือหญิงทั้งคู่ แต่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีจิตใจเป็นหญิง แต่ปัญหาจะเกิดขึ้นเมื่อบุคคลที่จะทำการสมรสกันนั้น ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้ทำการผ่าตัดแปลงเพศทำให้สภาพร่างกายเป็นหญิงหรือชายได้ กรณีนี้จะถือได้หรือไม่ว่า ผู้ที่ทำการผ่าตัดแปลงเพศนั้นเป็น “ชาย” หรือ “หญิง” ตามนัยมาตรา ๑๔๔๘ ปัญหานี้ขึ้นอยู่กับการตีความกฎหมาย คำว่า “ชาย” และ “หญิง” ว่าจะหมายความเฉพาะแต่ “ชายจริง” “หญิงแท้” แต่โดยกำเนิดเท่านั้น หรือจะหมายความรวมถึง “ชายเทียม” “หญิงเทียม” ที่ผ่าตัดแปลงเพศในภายหลังด้วย ยังไม่เคยปรากฏว่ามีปัญหาทำนองนี้ขึ้นสู่ศาลไทยมาก่อน แต่ถ้าพิจารณาจากแนวคำพิพากษาของศาลในอเมริกาแล้ว จะเห็นได้ว่า ศาลไม่ตีความคำว่า “ชาย” และ “หญิง” ก็ตาม (คดี Singer v. Hara) ศาลก็ยังตีความคำว่า “บุคคล” ให้หมายความถึงแต่เฉพาะ “ชายจริง” และ “หญิงเท้” เท่านั้น อย่างไรก็ดี ยังได้กล่าวแล้วข้างต้นว่า ในการตีความนี้ ศาลมิได้วินิจฉัยถึงสาระสำคัญหรือวัตถุประสงค์ของการมีครอบครัวมาประกอบการพิจารณา เพราะถ้าศาลนำสิ่งเหล่านี้มาประกอบการพิจารณา ศาลอาจตีความคำว่า “ชาย” หรือ “หญิง” ให้รวมถึงบุคคลที่ผ่าตัดแปลงเพศด้วยก็ได้
ในประเด็นที่สอง ถ้าเป็นกรณีที่คู่สมรสฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจดทะเบียนสมรสโดยสำคัญผิดหรือถูกฉ้อฉล และคู่สมรสฝ่ายนั้นมารู้ความจริงในภายหลังว่า คู่สมรสของตนนั้นเป็นเพศเดียวกับตน และได้ผ่าตัดแปลงเพศ ปัญหามีว่าการทดทะเบียนสมรสดังกล่าวจะมีผลทางกฎหมายประการใดหรือไม่ สำหรับปัญหานี้ ต้องดูว่าสาระสำคัญของคำว่า “การสมรส” ตามนัยมาตรา ๑๔๔๘ ขึ้นอยู่กับคุณสมบัติของคู่สมรสว่าต้องเป็นชายโดยกำเนิดหรือหญิงโดยกำหนิดหรือไม่ ถ้าขึ้นอยู่กับคุณสมบัติดังกล่าวแล้ว ความรู้หรือไม่รู้ของคู่สมรสก็มิใช่สาระสำคัญแต่อย่างใด เพราะตราบใดที่คู่สมรสมิใช่ “ชายจริง” “หญิงแท้” แล้ว ก็ย่อมถือไม่ได้ว่ามีการสมรสเกิดขึ้น สิ่งที่นายทะเบียนออกให้จึงไม่ถือว่าเป็นทะเบียนสมรส คงไม่ต่างจากกระดาษธรรมดาๆ ใบหนึ่งเท่านั้น แต่ถ้าหากคำว่า “ชาย” และ “หญิง” มีความหมายรวมถึงบุคคลที่แปลงเพศด้วยแล้ว จะถือว่าไม่มีการสมรสเกิดขึ้นคงไม่ได้ แต่มีปัญหาว่าการสมรสโดยสำคัญผิดเช่นนั้นเป็นการสำคัญผิดในตัวบุคคล (มาตรา ๑๕๐๕) ซึ่งจะทำให้การสมรสเป็นโมฆียะ หรือว่าเป็นการสำคัญผิดใน “คุณสมบัติ” ของบุคคลซึ่งไม่ทำให้การสมรสเสื่อมเสียไป เพราะไม่มีกฎหมายบัญญติให้การสมรสเสื่อมเสียเพราะเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของคู่สมรส แต่ถ้าเป็นกรณีฉ้อฉล (มาตรา ๑๕๐๖) ก็ดูแต่เพียงว่าถึงขนาดหรือไม่เท่านั้น ซึ่งเป็นเรื่องที่จะต้องนำข้อเท็จจริงมาพิสูจน์กัน แต่จะเห็นได้ว่าในคำพิพากษาของศาลอเมริกานั้น ในคดี Anonymous ศาลมิได้แยกหรือชี้ให้ชัดเจนไปว่า การสำคัญผิดในเพศของคู่สมรสนั้นเป็นการสำคัญผิดในตัวคู่สมรสหรือเป็นการสำคัญผิดในคุณสมบัติของคู่ขึ้น แต่ศาลก็ตัดสินว่าไม่มีการสมรสเกิดขึ้น เพราะตราบใดที่คู่สมรสมิใช่ชายจริงและหญิงแท้แล้ว ก็มิต้องพิจารณาต่อไปว่าการสมรสจะเกิดขึ้นโดยสำคัญผิดหรือฉ้อฉลหรือไม่
และถึงแม้คู่สมรสทั้งสองฝ่ายต่างสำคัญผิดซึ่งกันและกัน หรือต่างฉ้อฉลซึ่งกันและกัน เช่น ฝ่ายชายคิดว่าคู่สมรสอีกฝ่ายเป็นหญิงในขณะที่ฝ่ายหลังก็คิดว่าอีกฝ่ายเป็นชาย ผลในทางกฎหมายคงอธิบายได้เช่นเดียวกันคือ ถ้าคุณสมบัติของการสมรสอยู่ที่ความเป็นหญิงและชายโดยกำเนิด การสมรสก็ไม่เกิดขึ้นเลย แต่ถ้าคุณสมบัติของผู้ที่จะทำการสมรสมิได้จำกัดเพียงชายหรือหญิงโดยกำเนิด ถ้าเป็นกรณีสำคัญผิดก็อาจทำให้การสมรสเป็นโมฆียะได้ (ถ้าการสำคัญผิดในเพศถือเป็นการสำคัญผิดในตัวบุคคลตามนัยมาตรา ๑๕๐๕) แต่ถ้าเป็นกรณีที่ต่างฝ่ายต้องฉ้อฉล อาจจะอ้างประโยชน์ตามมาตรา ๑๕๐๖ เพื่อให้การสมรสเป็นโมฆียะไม่ได้ เพราะถือว่าใช้สิทธิโดยไม่สุจริต (มาตรา ๕) ทั้งคู่ก็ได้
การพิจารณาผลในทางกฎหมายดังกล่าวข้างต้นนี้ เป็นการพิจารณาที่มิได้เป็นเด็ดขาดหรือยุติแต่ประการใด เพราะการที่จะมีผลทางกฎหมายเป็นอย่างใดนั้น ขึ้นอยู่กับเงื่อนไขในการตีความด้วย และในการตีความจะพิจารณาโดยใช้เหตุผลทางตรรกวิทยาอย่างเดียวไม่ได้ ต้องคำนึงถึงปัจจัยอื่นๆ โดยเฉพาะทัศนคติหรือแนวปฏิบัติของสังคมประกอบด้วย หรือ จะต้องดูผลกระทบที่จะเกิดต่อผู้รักร่วมเพศประกอบด้วย เช่น ปัญหาที่ว่าบุคคลที่ทำการผ่าตัดแปลงเพศจะกลายเป็นบุคคลที่ถูกลืม เพราะตนเองจะสมรสกับใครไม่ได้เลย ไม่ว่ากับชายหรือหญิงก็ตาม เพราะตนเองมิใช่ชายหรือหญิงโดยกำเนิดเสียแล้ว ปัญหานี้เองที่นักกฎหมายควรคำนึงถึงด้วยว่ากฎหมายควรจะยอมรับหรือคุ้มครองบุคคลประเภทนี้มากน้อยเพียงใด ทั้งนี้และทั้งนั้นก็โดยการพิจารณาถึงสาระสำคัญ หรือวัตถุประสงค์ของการมีครอบครัวว่าเป็นประการใดกันแน่

อะไรคือสาระสำคัญของการมีครอบครัว
การพิจารณาถึงสาระสำคัญของการมีครอบครัว จะช่วยให้เข้าใจถึงธรรมชาติของการมีครอบครัวได้ดียิ่งขึ้น อันจะเป็นสิ่งที่จะนำมาประกอบการตีความกฎหมายหรือสามารถแก้ปัญหาที่เกิดขึ้น ตลอดทั้งสามารถคุ้มครองสิทธิของบุคคลบางประเภทที่ยังไม่ได้รับการคุ้มครองจากกฎหมายเหมือนคนอื่นๆ แต่ในการพิจารณาถึงสาระสำคัญของการมีครอบครัวยังมีปัญหาต่อไปอีกว่าแนวความคิดใดเป็นแนวความคิดที่ถูกต้องและมีประสิทธิภาพมากที่สุดอันจะนำไปสู่การคุ้มครองสิทธิของบุคคลโดยเสมอหน้ากัน
สาระสำคัญประการแรก คือ จะถือหรือไม่ว่าสาระสำคัญของการมีครอบครัวอยู่ที่การสืบชาติพัน์มนุษย์แต่เพียงอย่างเดียว จึงขัดต่อวัตถุประสงค์นี้ แต่สิ่งที่ปรากฏในปัจจุบันคือ ความจำเป็นทางเศรษฐกิจทำให้แนวความคิดดังกล่าวเปลี่ยนไป ดังจะเห็นได้จากการรณรงค์วางแผนครอบครัว หรือโดยการที่รัฐออกกฎหมายสนับสนุนครอบครัวให้มีบุตรน้อย (ในบางประเทศ) เป็นต้น เมื่อเป็นเช่นนี้ การยอมรับสถานะของผู้รักร่วมเพศจะเป็นปัจจัยเสริมแนวโน้มใหม่ของสังคมหรือไม่ และในบางครั้ง การสมรสระหว่างชายและหญิงเองก็ไม่อาจตอบสนองสาระสำคัญในข้อนี้ได้ เช่น กรณีที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งหรือทั้งสองฝ่ายเป็นหมัน ซึ่งความไม่สามารถสืบชาติพันธุ์มนุษย์ได้เพราะเหตุนี้ก็หาได้ทำให้การสมรสเสื่อมเสสียแต่ประการใดไม่
สาระสำคัญประการที่สอง หากสาระสำคัญของการมีครอบครัวเป็นเรื่องที่กฎหมายต้องการคุ้มครองบุคคลที่ต้องการผูกพันชีวิตอยู่ร่วมกัน ก็ไม่มีเหตุผลใดที่กฎหมายจะไม่ยอมรับรองการใช้ชีวิตร่วมกันของบุคคลที่เป็นเพศเดียวกัน เพราะบุคคลเหล่านี้บางครั้งสามารถแสดงให้เห็นได้ว่ามีความผูกพันที่ยั่งยืนมั่นคงไม่แพ้คู่สมรสต่างเพศเลย และอาจมั่นคงกว่าบางคู่ด้วยซ้ำไป
ถึงแม้กฎหมายจะรับรองสิทธิของผู้รักร่วมเพศในอนาคตข้างหน้าก็ตาม ก็มิได้หมายความว่าปัญหาต่างๆ จะหมดไป ตรงกันข้าง การแก้ไขกฎหมายให้ยอมรับสถานะของผู้รักร่วมเพศมากขึ้น กลับเป็นจุดเริ่มต้นของปัญหาอื่นที่จะตามมา อย่างน้อยที่สุดกฎหมายครอบครัวในปัจจุบันเองจะได้รับความกระทบกระเทือนในหลายๆ ส่วน นอกจากนี้ กฎหมายอื่นๆ ก็จะได้รับความกระทบกระเทือนไปด้วย บางทีถึงกับกลัวไปว่าชายจะเปลี่ยนเพศเป็นหญิงเพื่อจะได้ไม่ถูกเกณฑ์ทหาร เป็นต้น อย่างไรก็ดี การจะแก้ไขกฎหมายหรือไม่นั้น จำต้องคำนึงถึงปัจจัยอื่นๆ ประกอบด้วย เช่น ขนบธรรมเนียมและแนวปฏิบัติของคนในสังคมทัศนคติโดยทั่วไปของคนในสังคมเกี่ยวกับการรักร่วมเพศ ตลอดทั้งผลที่จะตามมาจากการแก้ไขกฎหมายว่ามีผลต่อสังคมมากน้อยเพียงใด ซึ่งปัจจัยทางสังคมนับว่ามีความสำคัญมากต่อการแก้ไขกฎหมาย เพราะกฎหมายและสังคมเป็นของคู่กัน ไม่อาจจะแยกอันใดอันหนึ่งโดยไม่คำนึงถึงผลกระทบที่มีต่ออีกอันหนึ่งได้

You may also like...

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *